h1

Du brevet à l’avantage monopolistique: quid de la neutralité des réseaux télécoms ?

26 juin 2007

En juin 2006, Vonage, le spécialiste de la VoIP fondé en 2001, a appris qu’il était poursuivi en justice par Verizon pour avoir violé au sein de son service VoiceWing sept des brevets de Verizon – portant notamment sur les interfaces entre les réseaux internet et téléphonique, sur la protection contre la fraude des utilisateurs, sur la signalétique de l’identité utilisateur et sur la connectivité entre appels Internet et appels mobiles.

Le 8 mars 2007, un jury fédéral a donné raison à Verizon pour trois de ces brevets et condamné Vonage à verser 58 millions de dollars de dommages et intérêts, et 5,5% de ses revenus liés aux ventes de lignes téléphoniques. En outre Verizon a obtenu une injonction lui permettant de fermer le service Vonage. Celle-ci ayant interjeté appel en avril, l’injonction a été suspendue jusqu’à la décision d’appel.

Ce cas d’école nous rappelle combien le sujet du monopole est à prendre avec des pincettes. Si l’objectif des brevets est de protéger les inventeurs en leur accordant un monopole sur la technologie et celui des lois sur la concurrence d’empêcher les atteintes à la libre concurrence, comment le marché concilie-t-il ces deux objectifs a priori contradictoires ? Autrement dit, quelle est l’étendue du monopole conféré par un brevet ?

Pour investiguer ce sujet, analysons plus avant les notions de brevet et de monopole.

Technorati Tags: ,

Du droit des brevets

Le droit des brevets protège les inventions nouvelles susceptibles d’application industrielle. Pour bénéficier d’un brevet, l’invention doit être nouvelle (novelty), utile (usefulness) et non-évidente (non-obviousness), selon le Patent Act du 19 juillet 1952 codifié dans le titre 35 de l’US Code et modifié par l’American Inventors Protection Act de 1999. L’inventeur doit déposer une demande de brevet auprès de l’office fédéral américain chargé de l’examen des demandes et de la délivrance des brevets, l’US Patent and Trademark Office (USPTO).

Le brevet auquel on fait référence dans le domaine technologique est le brevet utilitaire (utility patent), qui protège les fonctionnalités des procédés, machines, produits manufacturés, ou toute amélioration portant sur ces éléments, distinct du brevet de modèle (design patent) qui protège les éléments ornementaux d’un produit manufacturé, et du brevet de plante (plant patent) qui protège les variétés de plantes nouvellement inventées ou découvertes. La protection du brevet utilitaire est en principe de 20 ans à compter de la date de dépôt de la demande.

Le brevet est souvent considéré comme la protection la plus efficace pour un inventeur car elle lui confère un droit de propriété. A ce titre, il a le droit d’empêcher tout tiers de fabriquer, d’utiliser, d’offrir à la vente, de vendre ou d’importer l’invention sur le territoire américain. Mais cela ne lui confère pas automatiquement le droit de fabriquer, utiliser, vendre ou importer l’invention lui-même. En effet, le brevet ne conférant pas à son titulaire un monopole d’exploitation, le titulaire devra le plus souvent se conformer à des normes industrielles ou bénéficier d’une autorisation administrative avant de pouvoir valablement commercialiser l’invention.

A noter la différence entre les systèmes des brevets européen et nord-américain dans le cas où deux personnes réalisent indépendamment la même invention. Alors qu’en Europe c’est l’antériorité du dépôt qui fait foi (système du premier déposant ou first-to-file), il s’agit aux Etats-Unis de l’antériorité de l’invention (système du premier inventeur ou first-to-invent). Le droit américain laisse de plus la place à un délai de grâce (ou grace period) : toute publication faite par l’inventeur dans les 12 mois avant le dépôt de la demande de brevet ne rend pas celle-ci invalide. En Europe, au contraire, en vertu du régime de la nouveauté absolue, toute divulgation antérieure à la date de dépôt anticipe l’invention et la prive de nouveauté et par conséquent de brevetabilité.

L’objectif du droit des brevets est de favoriser les développements techniques et industriels et de promouvoir la recherche, en accordant des protections aux inventeurs qui divulguent leurs résultats à la communauté et en leur permettant de se financer en vendant leurs droits aux producteurs.

Du « monopole sur une technologie » au « monopole sur un marché », pour sortir du paradoxe sur les brevets…

D’une part, comme nous venons de le voir, l’objectif du droit des brevets est de promouvoir la recherche et l’innovation technologique.

D’autre part, le monopole conféré par le brevet tend à réduire la concurrence. En effet, parfois, la technologie brevetée devient un standard pour l’industrie et se révèle indispensable à intégrer pour les acteurs présents sur le créneau ou souhaitant le pénétrer. En ce sens, le recours au brevet peut constituer une barrière à l’entrée difficile à surmonter. Cela peut décourager de nouveaux entrants mais aussi entraîner la disparition d’acteurs qui ne peuvent se mettre à niveau, et par conséquent réduire la palette d’offres pour le consommateur. Enfin, la hausse des prix en situation de monopole d’un acteur empêche généralement l’adoption par le grand public des usages qui sont liés à une innovation.

Alors, n’aboutit-on pas à un paradoxe, le brevet voué à défendre la recherche et l’innovation et se révélant un frein même à la propagation des innovations technologiques ?

En réalité, il s’agit d’un faux paradoxe. Si le monopole est souvent diabolisé, il importe de distinguer le « monopole sur une technologie » (tel qu’il est autorisé dans le droit des brevets) et le « monopole sur un marché » dont les lois de la concurrence visent à défavoriser la constitution. Il s’agit également de comprendre que le monopole n’est pas en soi sanctionné ; c’est son abus qui est sanctionné, notamment quand le monopole sur une technologie vise à constituer un monopole sur un marché.

Dans le droit européen, les lois de la concurrence font référence à l’abus de position dominante d’un acteur économique sur un marché. Cela peut passer par la fixation par un acteur en position dominante de prix excessifs, avec pour objectif la suppression des acteurs concurrents. On parle également de monopole discriminant.

Aux Etats-Unis, les lois anti-trust réprimandent tout aussi fortement les pratiques concertées qui ont un effet aussi négatif sur le marché qu’un acteur en situation de monopole. Sur le sujet du monopole de marché, le Sherman Act le dénonce tout particulièrement dans le cas où ce monopole a été acquis par des pratiques interdites, par opposition à un monopole naturel créé par le simple effet des forces du marché. L’accent est donc mis sur les conditions du processus qui aboutit à la création d’un monopole de marché.

Par conséquent, la détention d’un brevet n’est pas en soi un critère de violation de la libre concurrence. Tout dépend des conditions d’exercice de ce droit.

Brevet comme moyen d’action pour créer un avantage monopolistique (télécommunications) ou brevet comme standard (électronique grand public) ?

Le détenteur d’un brevet peut donc choisir de licencier ou non son brevet à d’autres utilisateurs, ainsi que décider du montant des royalties. Cependant, s’il est prouvé qu’il utilise ce brevet en vue de la création d’un avantage monopolistique (via une interdiction arbitraire d’utiliser la technologie brevetée ou un montant de royalties prohibitif), il s’agit d’une violation des lois de la concurrence.

Dans l’industrie électronique grand public, les constructeurs possède traditionnellement un large portefeuille de brevets qu’ils licencient facilement à d’autres constructeurs. On se trouve dans une logique d’échange de bons procédés. Il peut s’agir :

· d’accords de licences réciproques entre deux acteurs ; ou

· de groupement d’attribution de licences (patent licensing pool) dont l’objectif est d’optimiser la structure de coûts en réduisant les frais administratifs et en divisant le montant des royalties entre les différents utilisateurs, à l’exemple de la MPEG Licensing Authority.

L’électronique grand public s’oriente donc plus naturellement vers la mise en place de standards industriels avec attribution de licences, plutôt que vers la multiplication de brevets protégés en vue de l’acquisition d’avantages monopolistiques. Et, selon Jeffrey Krauss, président de la société de conseil Telecommunications & Technology Policy, quand la technologie brevetée est incorporée dans un standard, « le détenteur du brevet se doit de la licencier dans des conditions raisonnables et non-discriminatoires ».

La FCC a développé une politique de régulation de brevets depuis 1961 (dans le cadre de la définition d’un standard pour la FM stereo). En 1999, elle a étendu ce principe avec la création d’un National Coordination Committee dont la mission était d’informer la FCC sur les paramètres techniques et opérationnels d’utilisation de la bande des 700MHz. Cette mission a abouti à l’implémentation des standards d’interopérabilité mobile au sol, en respect des objectifs de sécurité publique, avec la neutralité des bandes 764-776 MHz et 794-806 MHz. C’est plus précisément le Titre III du Communications Act qui requiert que la FCC défende une utilisation optimale du spectre radio.

L’industrie des télécommunications se distingue fortement de celle de l’électronique grand public de par sa tradition d’utilisation de pratiques monopolistiques – une façon de procéder étroitement liée à sa structure en réseau. C’est en 2000, pour la première fois, que la FCC a exprimé une position similaire au sujet des réseaux de téléphonie, au nom du Titre II du Communications Act.

La FCC favorable à « l’obligation de licencier aux tierces parties »

A l’époque, ce sont des parties de réseau gérées par certains opérateurs locaux (Incumbent local exchange carriers) qui posaient problème : dans quelle mesure des opérateurs concurrents pouvaient-ils les réutiliser ? Il se trouve que pour ces éléments, des vendeurs avaient accordé une licence aux opérateurs locaux. Ces derniers en déduisaient qu’ils ne pouvaient donc pas les partager avec d’autres opérateurs locaux.

Sans pour autant retirer la protection conférée par les brevets dont bénéficiaient les vendeurs, la FCC avait tranché en arguant que les opérateurs locaux avaient l’obligation de rendre plus aisée la licence de ces brevets à d’autres opérateurs locaux, faisant référence au concept de « droit de licence aux tierces parties ». La FCC précisait bien qu’elle ne cherchait pas à réguler les vendeurs en question, qu’elle visait à mieux réglementer l’utilisation qu’ils faisaient de leurs brevets.

La situation de Verizon et l’état de ses brevets portant sur la VoIP est très proche de cette affaire historique. Plus précisément, la façon dont Verizon gère ses brevets semble remettre en cause la neutralité du réseau, une notion chère à la FCC qui a toujours cherché à protéger en premier lieu les utilisateurs (accessibilité des réseaux à des prix raisonnables).

De l’ouverture des brevets à la neutralité du réseau

Aussi la FCC a-t-elle entamé une investigation sur les pratiques de marché des vendeurs de services Internet haut débit, dont les conclusions pourraient donner de nouvelles perspectives à l’affaire Verizon-Vonage.

Dans cette optique de révision de la dynamique de marché et de vérification des conditions de libre concurrence, les pratiques de Verizon pourraient faire l’objet d’une investigation de la FCC :

· Verizon opère-t-elle une discrimination entre fournisseurs d’accès à Internet selon leur politique de facturation (fait-elle payer leurs utilisateurs en fonction du contenu, etc.) ?

· Verizon bloque-t-elle son trafic de VoIP quand ses utilisateurs sans fil en possession d’un plan illimité d’envoi de données le sur-exploitent et dépassent la limite contractuelle du nombre de minutes de voix ?

· Verizon a-t-elle proposé de licencier ses brevets de VoIP à Vonage à des conditions raisonnables ?

Selon Jeffrey Krauss, ni la plainte de Verizon, ni les rapports de la presse ne laissent à penser que Verizon ait amorcé une négociation des royalties de ses brevets avec Vonage avant d’entamer une action en justice.

Un certain nombre d’autres détenteurs de brevets sur des technologies VoIP et d’opérateurs de ce secteur pourraient se retrouver en situation inconfortable.

L’objectif de la FCC est non seulement de mieux faire connaître sa politique de régulation des brevets, mais aussi et surtout de garantir la neutralité du réseau, et la libre concurrence des opérateurs, qui bénéficient en principe au consommateur final.

Laisser un commentaire

Entrez vos coordonnées ci-dessous ou cliquez sur une icône pour vous connecter:

Logo WordPress.com

Vous commentez à l'aide de votre compte WordPress.com. Déconnexion / Changer )

Image Twitter

Vous commentez à l'aide de votre compte Twitter. Déconnexion / Changer )

Photo Facebook

Vous commentez à l'aide de votre compte Facebook. Déconnexion / Changer )

Photo Google+

Vous commentez à l'aide de votre compte Google+. Déconnexion / Changer )

Connexion à %s

%d blogueurs aiment cette page :